Od dłuższego czasu można zauważyć intensywny rozwój tzw. influencer marketingu. Działalność influencerów opiera się głównie na promowaniu produktów lub usług w mediach społecznościowych. Często robią to w szczególny sposób, skupiając wokół siebie grupę zainteresowanych, zaangażowanych obserwatorów i fanów.
Dynamiczny rozwój tej części rynku nie jest jednak równoznaczny z szybkimi działaniami pracodawcy. Czy istnieją akty prawne regulujące tzw. influencer marketing?
Działalność influencerów według przepisów
Na początku trzeba zaznaczyć, że nie istnieje jedna ustawa lub zbiór aktów prawnych dotyczących działalności influencerów. Oczywiście dynamiczny rozwój tej branży to zasadny argument do wprowadzenia takich regulacji, które choć częściowo porządkowałyby zagadnienia związane z influencer marketingiem. Jednak obecnie są to jedynie rozważania w sferze de lege ferenda, a więc „jakie powinno być prawo”. Niestety do tej pory nie planuje się żadnych zmian legislacyjnych w tym zakresie.
Mimo to działalność influencerów reguluje się innymi, już istniejącymi przepisami. Jak wiadomo, prawo nie znosi próżni, dlatego dosłownie do każdej dziedziny można zastosować określone przepisy prawa. W przypadku influencerów będzie to kilka głównych ustaw, które wymienimy w dalszej części artykułu.
Przy prowadzeniu działalności gospodarczej szczególne znaczenie ma prawidłowa identyfikacja obowiązujących przepisów. Trzeba umieć określić, które przepisy mogą dotyczyć konkretnego przedsiębiorcy. Jest to o tyle ważne, że w sytuacji naruszania przepisów przedsiębiorca naraża się zarówno na odpowiedzialność cywilnoprawną, jak i na kary ze strony organów państwa (takich jak US, ZS, NFZ, czy UOKiK). Jedno jest pewne: nieznajomość prawa szkodzi (ignorantia iuris nocet) – również w przypadku tak nowej branży, jaką jest influencer marketing.
Czy influencer prowadzi działalność gospodarczą?
Prawidłowa identyfikacja przepisów, które obowiązują przedsiębiorcę, wymaga odpowiedzenia na pytanie, czy influencer prowadzi działalność gospodarczą.
Od razu trzeba zaznaczyć, że nie chodzi o subiektywną opinię influencera o tym, czy postrzega swoją aktywność jako działalnością gospodarczą. Chodzi o podejście obiektywne, a więc stwierdzenie, czy dana aktywność jest działalnością gospodarczą w rozumieniu przesłanek ustawy prawo przedsiębiorców.
Według artykułu 3 wyżej wymienionej ustawy, działalność gospodarcza to zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu w sposób ciągły. W jej definicję wchodzą trzy przesłanki prowadzenia działalności gospodarczej, takie jak:
- Cel zarobkowy
- Zorganizowany charakter
- Ciągłość
W rezultacie uznaje się, że każda działalność osoby fizycznej, która spełnia powyższe przesłanki, jest działalnością gospodarczą zgodnie z prawem przedsiębiorców. Podlega więc wpisowi do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, rejestracji w ZUS, obowiązkowi zapłaty podatku wedle wybranej formy opodatkowania, oraz obowiązkowi zgłoszenia do NFZ.
Jednocześnie warto wiedzieć, że w prawie przedsiębiorców uwzględniono preferencyjną formę prowadzenia działalności dla osób, które dopiero z nią startują. Mowa o działalności nieewidencjonowanej, niepodlegającej wpisowi do CEIDG oraz innym, związanym z tym formalnościom. Jest dostępna wyłącznie dla przedsiębiorców, których dochód nie przekracza połowy minimalnego wynagrodzenia w ujęciu miesięcznym.
Określenie czy influencer prowadzi działalność gospodarczą ma ogromne znaczenie dla samego zainteresowanego. Przede wszystkim prowadzenie takiej działalności bez wpisu do rejestru, odprowadzania składek i podatków, skutkuje karami administracyjnymi. Za to w przypadku podatków można zastosować nawet przepisy karne, w tym z kodeksu karnego skarbowego. Jak widać, konsekwencje mogą być bardzo poważne.
Trzeba więc wiedzieć, czym jest działalność gospodarcza i działalność nieewidencjonowana. Taka wiedza nie rozwiązuje jednak wszystkich problemów związanych z identyfikacją danej działalności jako działalności gospodarczej. W razie wątpliwości i trudności w identyfikacji, warto skontaktować się z kancelarią prawną.
Przepisy antykonkurencyjne. Co z kryptoreklamą?
Przepisy antykonkurencyjne dotyczą zagadnień związanych ze zwalczaniem nieuczciwej konkurencji, prawa reklamy i ochrony konsumentów. Jednocześnie dotykają dość istotnego dla tej branży problemu.
Główny rodzaj świadczeń influencerów to usługi promocyjne i reklamowe. Regulacje prawa reklamy znajdują się m.in. w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Znajdziemy tam również definicję kryptoreklamy, czyli „ukrytej reklamy”. Według ustawy, reklama ukryta jest wypowiedzią zachęcającą do nabycia towarów lub usług, jednak sprawiającą wrażenie neutralnej informacji. Z zasady jest ona niedozwolona i traktowana jako czyn nieuczciwej konkurencji.
W ostatnich miesiącach mogliśmy zaobserwować rozwój trendu wszczynania postępowań z zakresu prawa konkurencji przez organ właściwy, czyli prezesa UOKiK. Warto wiedzieć, że za dokonywanie tego czynu nieuczciwej konkurencji grozi kara pieniężna pod postacią obowiązku uiszczenia danej kwoty na cel społeczny.
Na temat nieuczciwej konkurencji w kontekście influencer marketingu pisałam w tym tekście.
Kwestia ochrony wizerunku
Jak widać, czynu nieuczciwej konkurencji mogą dopuszczać się przedsiębiorcy, a sankcje w tym zakresie mają z reguły charakter publicznoprawny. Organem uprawnionym do wszczynania takich postępowań jest właściwy organ państwa.
Za to w przypadku ochrony wizerunku influencera stosuje się przepisy o charakterze cywilnoprawnym. Jednocześnie potencjalna grupa naruszycieli, czyli przeciwników procesowych, jest tutaj zdecydowanie większa. Zgodnie z poglądem przyjętym w ustawie, wizerunek osoby fizycznej to dobro osobiste w rozumieniu kodeksu cywilnego. W efekcie obejmuje go ochrona w szczególny sposób, z uwzględnieniem artykułów 23 i 24 kc.
Ochrona wizerunku influencera jest szczególnie ważna w późniejszych etapach jego działalności. Odgrywa ważną rolę, gdy rozpoznawalność danej osoby w branży jest duża, a przy tym może nieść wymierną wartość majątkową (czyli daje możliwość czerpania zysków).
Jeśli dobra osobiste influencera zostaną naruszone, może on podjąć następujące działania:
- zażądać zaniechania naruszenia
- zażądać usunięcia skutków zaniechania (w tym w szczególności poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia woli przez naruszyciela)
- zażądać zadośćuczynienia na zasadach przewidzianych w kodeksie cywilnym
- zażądać zapłaty odpowiedniej sumy na wskazany cel społeczny
Ochrona dóbr osobistych i wizerunku to jedna z dziedzin, którymi zajmuje się kancelaria RPMS, w której pracuję, zapraszam zatem do lektury artykułu.
Prawa autorskie oraz umowa z influencerem
Ostatni ważny aspekt działalności wszystkich twórców, w tym influencerów, to prawa autorskie.
Niektóre tworzone przez influencerów materiały spełniają przesłanki utworu w myśl ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Jednak sama ochrona prawnoautorska jest związana nie tylko z prawami, ale też obliguje do stosowania pewnych konstrukcji prawnych w umowie, aby była skuteczna dla obu stron: influencera i jego kontrahenta.
Jeśli dane dzieło kwalifikuje się jako utwór, obie strony powinny sporządzić pisemną umowę przekazania praw autorskich, ewentualnie udzielenia licencji kontrahentowi influencera na korzystanie z materiałów. Leży to w interesie każdej ze stron (!).
Umowa powinna uwzględniać między innymi pola eksploatacji, czyli to, w jaki sposób można korzystać z utworu. Bez takich postanowień pojawia się ryzyko braku możliwości używania utworu w praktyce. Z kolei zbyt szerokie uregulowanie w tej kwestii może nawet pozbawić influencera praw do własnego dzieła. Dlatego w umowie ramowej należy wskazać zasady współpracy i przekazania praw autorskich, a następnie rozliczać pracę i udzielać praw do konkretnych utworów powstających podczas zlecenia w kolejnych, odrębnych umowach.
Więcej o tym, jak sporządzić umowę z influencerem oraz o kwestiach praw autorskich, znaleźć można w artykule Radcy prawnego Marcina Staniszewskiego.